Tutelas preventivas para proteção dos direitos da personalidade e seus limites à luz do pós-positivismo

Abstract

O Estado Liberal de Direito concebia um conceito de igualdade formal e de legalidade, que desconsiderava as particularidades de cada direito material. Neste paradigma, ao juiz, competia apenas aplicar a lei ao caso concreto, mediante uma atividade de mera subsunção, que denotava a submissão acrítica do Judiciário frente ao Legislativo. Uma vez que todos eram formalmente iguais, todos os direitos também deveriam ser encarados da mesma forma, o que significaria que, na hipótese de lesão dos direitos, sempre haveria a possibilidade de conversão pelo equivalente monetário. Após a segunda guerra mundial, observou-se que esta postura é fonte de significativas distorções. Submetido aos direitos fundamentais previstos na Constituição, coube ao magistrado o papel de construir a norma jurídica aplicável em cada caso, a fim de garantir a efetividade dos direitos e evitar sua monetização. Essas transformações, verificadas após a segunda guerra mundial, também influenciaram o direito privado, que deixou de privilegiar os aspectos meramente patrimoniais e passou a prestigiar o ser humano enquanto centro do ordenamento jurídico. Essa postura também interferiu nos direitos da personalidade, vistos como os aspectos essenciais e fundamentais da manifestação da humanidade. Sua fonte matriz passou a ser o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto verdadeira cláusula geral de proteção da personalidade, apta a abarcar o maior número de exteriorizações da pessoa dentro de uma perspectiva ampla. Em razão de sua intrínseca importância, é de rigor evitar que a lesão aos direitos da personalidade ocorra, isto pois, a compensação por danos morais jamais será suficiente para restabelecer a situação existente antes da lesão. Dentro desta perspectiva, o emprego de tutelas preventivas específicas representa um modelo ideal a fim de evitar a prática do ato ilícito, no intuito de obstar a lesão subsequente. Mas esta técnica processual demanda, primeiramente, uma adequada identificação de um direito da personalidade a ser tutelado, o que é feito mediante uma atividade de concretização à luz do caso concreto, evitando-se, destarte, que manifestações não enquadráveis, como direitos da personalidade, sejam tuteladas. Esse cuidado deve ser adotado também nas hipóteses de conflito, quando o pedido de tutelas preventiva para proteção de direito da personalidade ocasione eventual lesão a outro direito da personalidade correlato, o que apenas pode ser resolvido mediante a ponderação no caso concreto.