A MATERNIDADE NA GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO HOMOLÓGA

Abstract

A gestação por substituição consiste em uma técnica relativamente recente de reprodução humana assistida onde há a cessão do útero de mulher fértil para a gestação de um filho que será gerado a partir de material genético de terceiros. Tal técnica pode consistir em uma concepção homóloga, quando se é utilizado o material genético do próprio casal que deseja a criança, ou heteróloga, onde se é fornecido, total ou parcialmente, material genético por um terceiro estranho ao casal solicitante. Tendo em vista que o direito pátrio não acompanhou as evoluções da medicina no campo reprodutivo, a gestação por substituição não tem previsão legal e, portanto, os conflitos advindos de tal técnica estão sendo solucionados pelo Poder Judiciário com base nos princípios constitucionais, em analogias, princípios gerais do direito, bem como em orientação da Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.013/2013, que, ressalta-se, não tem força de lei, apenas cunho ético. Tal técnica vem se popularizando no Brasil e, em um cenário em que a biotecnologia é deveras importante e propalada na vida das pessoas – sobretudo daquelas que são incapazes de realizar o desejo da paternidade ou maternidade naturalmente – é consequência lógica que os impasses oriundos desse tipo de método aumentem. Diante disto, por intermédio do método bibliográfico, objetiva-se averiguar a quem deve ser atribuída a maternidade da prole na gestação por substituição homóloga: à mãe substituta, que é defendida como a única que tem relação física e psicológica com a criança antes e após o parto e que goza da presunção mater semper certa est, ou à mãe solicitante, que, além de ser a cedente do material genético que gerará a criança, foi quem manifestou a vontade a partir da qual iniciou-se o projeto parental de geração daquela criança. Para tanto, são sopesadas as correntes doutrinárias existentes sobre o tema e as disposições constantes da Resolução n. 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina brasileiro, que em muitos casos é utilizada como norte pelos operadores do Direito. Com isto, conclui-se que, na reprodução assistida homóloga, a maternidade deve ser imputada à mulher que cedeu o material genético, pois trata-se de uma filiação biológica não-natural onde a prole e a mãe solicitante têm equivalência de material genético, o que pode ser constatado por mero exame de DNA. A par do critério biológico, a mãe genética manifestou desde o início do projeto parental o elemento volitivo para a utilização da técnica para a geração da criança, responsabilizando-se, já de antemão, com a criação e cuidado do futuro filho. Tais fatos dão aplicabilidade ao princípio da afetividade nas relações familiares e são capazes de constituir o estado de maternidade da mãe solicitante, além de preservar os princípios do melhor interesse da criança e da dignidade da pessoa humana, erigida a fundamento da República Federativa brasileira (art. 1º, III, CF/88).